杨东 中国人民大学国发院金融科技与互联网安全研究中心主任

（一）“二选一”行为的历史源流

近年来，“二选一”在各个领域不断上演，人们通过互联网平台之间竞争对“二选一”所熟知。在2010年“3Q大战”中，腾讯在装有360软件的电脑上停止运行QQ的行为，或者卸载360软件才能运行QQ，本质上就是是“二选一”。2018年，滴滴外卖正式上线，由此引发包括美团、饿了么等三家平台的补贴大战，有商家因为上线滴滴外卖而被美团外卖和饿了么强制下线。2018年开始的“头腾大战”亦不例外，腾讯在微信、QQ等软件内部阻碍、屏蔽来自“头条系”软件的内容分享，只不过是直接针对终端用户，今日头条和微信为用户个人数据大打出手的“头腾大战”等竞争案例屡见不鲜，数字经济竞争的冲突凸显了数字经济的内生矛盾。实际上，“二选一”行为在线下更为常见。比如，瑞幸咖啡指控星巴克对其供应商伙伴要求多家机器设备、包装包材、食品原料的供应商停止向瑞幸咖啡供货，进行站队。此外，大型地产商、超市、餐饮、服装等等各行各业都存在着“二选一”行为。那么，有必要分析该行为的利弊，以对各界做出有益的参考。

（二）观念误区的澄清：“二选一行为”的舆论误导

近年来，随着互联网企业的迅速扩张，“二选一”问题既成为学术界关注的问题，甚至成为舆论媒体过度炒作的对象。“二选一”这一概念主要是由媒体在互联网平台相互竞争中提出的一个通俗说法，它对于事件的概括较为片面，认为可能遏制竞争并导致垄断，降低社会效益，损害消费者权益，新入业企业也会倾向于使用二选一或其他手段阻止客户同时使用多个平台。在新闻炒作过程中反而忽略了事实本身。“二选一”并非一个法律概念，也不具有确定性内容，媒体过度关注“二选一”的表象，而忽略我国数字经济、平台经济快速增长的现实。“二选一”是否违法，除了考察签约双方本身是否自愿和存在强迫行为外，还要重点考察对消费者即用户的福利影响。一般来说，对消费者端的“二选一”行为因为直接影响终端用户的选择和福利，应当严格约束；而对商家端的“二选一”一般不会影响消费者福利，相反消费者还能享受到低价竞争的好处。因此，独家交易是正常商业安排，“二选一”也并非必然违法，需要执法部门的专业判断，媒体跟风炒作反而造成对正常竞争行为的误解。同时，互联网行业的发展日新月异，对于蓬勃发展的市场竞争行为的判断需要保持谦抑性。当前我国尚未形成成熟的竞争文化，司法实践尚未积累足够的经验，舆论的反复渲染与传播容易致使该问题进一步失控，引发不必要的认识误区和混乱。

（三）正本清源：“二选一行为”的理论廓清

笔者作为全国人大财经委《电子商务法》起草专家小组成员，积极主动提出了规范电商平台竞争的立法建议并被吸收采纳，还设计了具体条款，撰写了立法释义，最终形成了目前《电子商务法》第22条和35条的条款。同时，本人也承担了2014年国家工商总局反不正当竞争法修改重大项目的互联网新型不正当竞争行为子项目，具体设计和参与了新《反不正当竞争法》（2017）第12条互联网不正当竞争等条款的制定。但是一年来，我发现实务界存在较为严重的误读现象。为正本清源，作为起草组成员，笔者认为有必要提出几点理解：

“二选一行为”在反垄断法角度上，即排他性协议，法律上一般认为典型的排他性协议是合法的，因为这类协议可以帮助实现商业目标，并且也是常受企业青睐的一种合法竞争手段。排他性协议可以通过加强协议方的义务而提升有效的供应渠道；最小化搭便车行为，提升产品质量，保证消费者和供应商得到可靠的供应渠道。排他性协议违反《反垄断法》，可能涉嫌两类行为，一类是限定交易，一类是纵向垄断协议。

作为滥用市场支配地位的一种类型化行为，需要实施主体占据市场支配地位。第一，如果不具有市场支配地位，限定交易行为则很难得到落实，被限定交易方可以实现自由转换交易方，寻求最合理的交易安排。第二，在不具有市场支配地位的情况在，即便实施了限定交易行为，则市场竞争影响范围极其有限，无法构成反垄断法所调整的对象。第三，实施主体即使占据了市场支配地位，此时是否构成滥用市场支配地位依然需要具体分析，排他性协议也会产生诸多有利有市场竞争效果。为此，不可简单的认为其一定是违法的，需要权衡品牌内竞争与品牌间竞争的关系。

排他性协议难以被认定为市场支配地位的滥用，可以通过纵向垄断协议制度加以规制，排他性协议以协议方式存在，而行为人与被限制方之间属于合同关系，这种行为符合纵向垄断协议的形式要求，当其产生限制竞争效果时，可依据我国《反垄断法》第14条予以禁止。

（四）商业模式的本身合理性

商业合作中存在选择，是一种商业基本常识。独家交易作为一个中性概念，是指两个企业在平等协商基础上约定加强合作来实现共赢，共同创造价值增值和提升市场竞争力,同时不再就某一业务与第三方开展同类合作。作为一种正常的商业安排和惯常做法，各国法律通常都尊重这种商业实践，一般不会干预正常的市场活动。而媒体却把这种正常商业安排炒作成了“二选一”，强制合作伙伴选边站队。作为广泛使用的一种商业合作，市场上独立零售商的大部分零售销售包含排他性条款。排他性安排大部分属于经销关系，主要包括上下游传统经销关系和特许经营模式两种形式。排他性协议在平台经济中并不罕见。亚马逊推出了“Amazon Exclusives”。虽然商户不可以在Amazon以外的在线平台上销售，但卖家仍然可以通过他们自己的品牌网站和实体店销售。该计划稳步发展，至今已有大量项目存在。之所以如此，就在于排他性协议是一种合理的商业安排，可以激励经销商更加积极地推销生产商的产品，激励供应商、经销商向消费者提供服务或者有用的信息，解决供应商之间存在“搭便车”问题，解决针对某些类型客户需要预先投资的难题，协助供应商更容易地控制经销网络的质量。

（五）推动良好的竞争文化

《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（国办发〔2019〕38号）将互联网平台经济界定为生产力新的组织方式和经济发展的新动能，对于促进平台经济规范健康发展具有重要的法律意义。竞争文化作为市场竞争的一系列思想观念、商业规则和法律制度的总称，竞争文化对一国竞争政策的成功具有至关重要的影响，只有竞争文化广泛地存在于消费者、商业界、公共机构和社会组织之中，竞争法才能得到有效实施。通过在全社会倡导竞争文化，提升民众的竞争和反垄断意识，有利于增强其对竞争的认同感。需要我们要不断关注互联网行业竞争态势和发展中的问题，促进互联网平台经济健康发展。